ABRAPCH: Judicialização trava o mercado

Judicialização trava o mercado

O setor elétrico no Brasil está em crise. E essa crise se revela na quantidade de liminares conseguidas pelos agentes na Justiça contra medidas tomadas pelo poder concedente e pelo órgão regulador. Os agentes contabilizam mais de 200 liminares desde a Medida Provisória 579 de 2012. O abalo mais recente, evidenciado pela crise hídrica pela qual passa o país, é o do GSF, que já acumula 104 liminares, de acordo com a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.

As ações na Justiça estão travando o mercado de energia. Na última liquidação houve uma inadimplência de 56% devido às liminares obtidas pelos agentes. Apesar de, no momento, estarem no centro das discussões judiciais, os geradores não são os únicos à recorrem à Justiça. As transmissoras, distribuidoras, comercializadoras e os próprios consumidores também não estão conseguindo resolver seus problemas de forma consensual e acabam usando o poder judiciário para terem seus direitos assegurados ou, pelo menos, para garantir uma neutralidade até que uma solução definitiva seja encontrada. Além do GSF, existem diversos outros problemas judicializados como os que envolvem a Conta de Desenvolvimento Energético, a transferência das Demais Instalações de Transmissão para as distribuidoras, desligamento de agentes e excludente de responsabilidade por atrasos em obras.

"Nós vivemos um momento extremamente grave dentro do setor que se não resolvido nos próximos dois a três meses, corre-se o risco de inviabilizar as atividades no setor, especialmente no mercado livre", declara o diretor-presidente da Associação Brasileira de Companhias de Energia Elétrica, Alexei Vivan. Ele diz que é impossível conviver com uma inadimplência de 56% como a vista na última liquidação. "Temos que pensar que tem empresas que estão deixando de pagar e outras que estão deixando de receber e que precisam desses recursos para honrar seus compromissos e tocar seu dia-a-dia. "É muito grave o que está acontecendo e é um indicativo de que as soluções que foram encaminhadas até agora foram inócuas", aponta.

Setor passa por momento extremamente grave

Alexei Vivan, da ABCE

A grande parte da inadimplência da CCEE se deve às liminares obtidas na Justiça. Segundo a Câmara, das 104 liminares deliberadas e cumpridas pelo Conselho de Administração referentes ao GSF, 60 isentam os autores da aplicação do ajuste do Mecanismo de Realocação de Energia, seja em valores superiores a 5% ou isenção total. As 44 restantes isentam os autores do rateio das demais decisões do GSF. "Apesar do número significativo de liminares, conseguimos manter a operacionalização do mercado com bastante sucesso e, ao mesmo tempo, cumprir todas as decisões judiciais recebidas", diz o presidente do Conselho de Administração da Câmara, Rui Altieri.

O executivo não acredita que a intensa judicialização está travando o setor. Segundo ele, a liquidação do mercado de curto prazo foi retomada em outubro, o que mostra a credibilidade do processo, além do compromisso da CCEE com o andamento e a segurança do mercado. "Liquidamos quase R$ 2 bilhões, valores que estão entrando no caixa dos agentes credores, que estavam sem receber com os adiamentos anteriores", declara Altieri. Ele diz ainda que outras operações de mercado seguem sendo realizadas pela CCEE, como as liquidações de Energia de Reserva, do Mecanismo de Sobras e Déficits e de Energia Nuclear e Cotas.

Retomada da liquidação mostra credibilidade

Rui Altieri, da CCEE

Mas Walfrido Ávila, presidente da Trade Energy, afirma que a inadimplência na CCEE precisa ser resolvida o mais breve possível, pois isso está gerando sim problemas, principalmente para os geradores térmicos. "A Petrobras não está recebendo o dinheiro do gás que ela botou para gerar. As outras usinas térmicas também não. Daqui a pouco vai parar tudo", alerta. Para evitar ficar com créditos na CCEE, os comercializadores estão preferindo vender a energia disponível com deságio de até R$ 50/MWh.

"Se a energia a ser liquidada tem o valor do PLD e aceitam um deságio para evitar a liquidação, isso já é uma alteração no funcionamento do mercado. De alguma forma retrata a falta de normalidade, que deveria ser a prática", aponta Reginaldo Medeiros, presidente da Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia. Ele comenta que a judicialização é ruim para o ambiente de negócios e para a atração de investimentos, porque suscita uma instabilidade regulatória, que é maléfica para os agentes que atuam no mercado.

"Hoje, os temas regulatórios mais emblemáticos estão todos judicializados", diz o advogado Gustavo de Marchi, sócio do escritório Décio Freire e Associados. Ele lembra que as liminares obtidas na Justiça por conta do GSF foram decisivas para o governo editar a Medida Provisória 688. "Se for olhar a exposição de motivos da MP 688, expressamente ela justifica como um dos pilares daquela medida o efeito das liminares no mercado de curto prazo. Ela veio para tentar equacionar uma situação posta em virtude de liminares que foram deferidas", aponta.

Deságio mostra falta de normalidade do mercado

Reginaldo Medeiros, da Abraceel

Elena Landau, advogada do escritório Sérgio Bermudes, avalia que, por um lado, é muito positivo ver que as empresas estão reagindo aos exageros normativos procurando o judiciário. Ela cita a CNPE 03 e a decisão da Aneel de baixar artificialmente o Preço de Liquidação das Diferenças como decisões que impactaram o mercado e provocaram o descontentamento dos agentes. "Todas[essas medidas] tem um pouco uma origem da ideia de que esqueceu-se que política tarifária tem reserva legal. Precisa de lei para fazer política tarifária. Então, teve um exagero normativo que invadiu a competência legislativa e as empresas reagiram", analisa.

Segundo ela, essa judicialização vem no sentido de colocar limites e tentar encontrar um equilíbrio entre o que o governo e a agência reguladora acreditam que seja o poder deles e o que de fato eles tem competência para fazer. "Aconteceu a mesma coisa com o GSF. O governo ultrapassou todos os sinais regulatórios que indicavam uma necessidade de fazer uma política de controle da demanda ou de incentivo à redução da demanda", destacou. Ávila, da Trade Energy, também defende que não se pode imputar a conta do GSF aos geradores justificando que o risco hidrológico faz parte do negócio. Para ele, a conta está sendo calculada de forma errada. As usinas do Norte, Nordeste e Sudeste deveriam ter sua garantia física recalculada.

"A garantia física de muitas usinas estão superestimadas. Nos últimos dez anos nenhuma usina do Nordeste gerou nem a média da sua região, então, que média é essa?", questiona. Já no Sul, ainda segundo Ávila, as usinas estão gerando acima da garantia física, os reservatórios estão cheios, alguns vertendo água, mas mesmo assim estão pagando GSF. "Que risco de GSF é esse? Vão dizer que é o condomínio, mas já fazem três ou quatro anos que as usinas do Sul estão gerando acima da garantia física", aponta.

Conta do GSF está sendo feita de forma errada

Walfrido Ávila, da Trade Energy

Ele diz que para assegurar a garantia física das usinas é preciso ter reservatórios plurianuais. "Como escolhemos não fazer mais reservatórios, escolhemos ter uma energia mais cara. E sem reservatórios, esse cálculo do GSF fica deformado e o preço não é mais do GSF, não vem do risco hidrológico, ele vem da usina térmica que foi despachada no lugar da hidráulica. E o custo deve ser imputado a quem consumiu essa energia", defende. Segundo ele, o país poderia ter escolhido reduzir a demanda e não pagar essa conta. "Mas não tomamos essa decisão, tomamos a decisão de gerar energia cara", comenta.

Vivan, da ABCE, diz que os agentes foram obrigadas a recorrer ao judiciário para não pagar uma contar que, em muitos casos, quebraria uma empresa. "Foi o único meio legítimo que se encontrou até que se estabeleça um diálogo e se encontre uma solução. Não tem setor mais avesso à judicialização do que o setor elétrico, porque judicializar significa levar a um juiz questões extremamente técnicas e específicas que envolvem engenharia elétrica, regulamentações extremamente complexas, sendo todo o setor interligado", afirma. Como no setor elétrico as questões são muito inter-relacionadas, as decisões obtidas por um segmento impactam nos outros. "Todas as decisões tem consequências, por isso é muito complicado deixar nas mãos de um juiz", declara.

A pior consequência, na visão de Elena Landau, não é a paralisia financeira devido a inadimplência na CCEE, mas sim a paralisia gerada pela insegurança jurídica. Ela comenta que isso desanima novos investimentos, como está acontecendo com o leilão de UHEs existentes, que já foi adiado duas vezes e agora está marcado para ocorrer no dia 25 de novembro. "Esse leilão foi adiado porque não tinha compradores no momento, pode ser que venha a ter no futuro. Certamente se a questão do GSF tivesse sido resolvida com diálogo, talvez tivesse algum investidor local que estivesse disposto a avançar, porque são ativos sem risco, sem problema ambiental, com contrato garantido, inclusive a preço de mercado. Mas ninguém está querendo porque as empresas que estão aqui dentro do país não querem mais correr risco regulatório. Isso é o pior sinal da judicialização", analisa.

Setor vive momento de insegurança jurídica

Elena Landau, advogada

Para os agentes é preciso sentar e discutir quais são os pontos que levaram a essa crise no setor e porque a Justiça tem sido a saída encontrada, muitas vezes mesmo antes de procurar o órgão regulador. É consenso de que existe uma dificuldade do poder concedente e da Aneel de resolver às situações com a rapidez necessária e também de encontrar soluções para a raiz dos problemas e não apenas de forma pontual. Vivan, da ABCE, acredita que essa dificuldade se dá devido ao modelo que foi descaracterizado por conta da MP 579. "Hoje a gente tem um modelo em que não se consegue saber como as coisas vão ficar. O modelo está ultrapassado, precisa de ajustes profundos, porque não estamos conseguindo caminhar. O setor está em vias de se inviabilizar", revela.

Gustavo de Marchi diz que a própria CCEE não está conseguindo exercer o seu papel, porque muitas vezes as liquidações são adiadas. "A gente não pode esquecer o passado. Um dos motivos da extinção do Mercado Atacadista de Energia foi justamente uma guerra, com reiteradas liminares deferidas à época, e que trouxe um grau de inadimplência de modo a inviabilizar o mercado. A judicialização é extremamente nefasta para a estabilidade do setor elétrico brasileiro", avisa.

Na visão de Medeiros, da Abraceel, os agentes estão sendo cada vez mais induzidos a judicializar questões no âmbito da liquidação do mercado para evitar pagar encargos que acreditam serem indevidos. "A raiz disso tudo é que o modelo é muito centralizado e os agentes são estimulados a litigar com o poder concedente ao invés de resolver bilateralmente os problemas", comenta. Ele explica que é o governo quem fixa a garantia física das usinas, promove os leilões, firma os contratos multilaterais, que dão pouca margem para os agentes negociarem no caso de surgir um problema.

"Um ambiente de negócios com uma judicialização em que se deixa de liquidar mais de 50% das transações é algo que precisa de uma solução de longo prazo. É uma situação que se agravou com o GSF, mas que já vinha desde o ano passado, quando as distribuidoras tinham uma dificuldade enorme de caixa e aí se retardou a liquidação até que se encontrasse uma solução. O problema é que estão encontrando soluções pontuais", alerta o presidente da Abraceel.

CCEE não está conseguindo exercer o seu papel

Gustavo de Marchi, advogado

Como, atualmente, o maior número de liminares se refere ao GSF, seria importante que a proposta da Aneel para a repactuação do risco hidrológico tivesse a adesão dos agentes e que o texto final da MP 688 também contemplasse as solicitações do setor para que a judicialização reduzisse drasticamente e o mercado voltasse a sua normalidade. Elena Landau não está muito confiante de que a MP 688 venha a ajudar nesse cenário. "A MP 688 não ajuda em nada, de novo é uma decisão unilateral", comentou. Ávila, da Trade Energy, avisa que qualquer proposta que não seja a de cobrar o GSF dos consumidores não irá resolver o problema.

Na última terça-feira, 3 de novembro, a Aneel aprovou as regras para a repactuação do risco hidrológico. Para os empreendimentos com contratos de venda de energia no ambiente regulado, a Aneel ofereceu um leque de opções para a transferência total ou parcial do risco ao consumidor, com 25 diferentes prêmios. No ambiente de livre comercialização, a repactuação se dará pela transferência de hedge, com a contratação pelo gerador de 11% de sua garantia física em energia de reserva existente para 2015, e entre 1% e 11% para o período de 2016 a 2019.

Tiago Correia, diretor da Aneel, acredita que com a repactuação do risco hidrológico, os problemas do GSF tendem a se resolver. "Eles tem que buscar um jeito de aderir, porque não tem saída na judicialização", afirma. O diretor não vê saída pela via judicial porque todos já entraram na justiça para evitar prejuízo com o risco hidrológico, só que o tempo da justiça, diz ele, é tão grande, que não vai ter liquidação. Para não travar o mercado, avalia, a melhor solução para os agentes é aderir à proposta da Aneel. Pelo calendário da agência reguladora, a adesão dos geradores terá de ser feita até 4 dezembro e a comprovação da desistência de ações judiciais, uma das exigências da renegociação, até o dia 14 de dezembro.

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